ICMS/ PROGRAMAS DE FIDELIZAÇÃO

Em recente julgamento, a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu pelo provimento do Recurso de Apelação interposto pela A. Angeloni e Cia Ltda. (grande rede varejista do estado de Santa Catarina), reconhecendo a não incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre os produtos concedidos pela rede varejista, aos seus clientes, por meio de programa de troca, assim como o direito à restituição e/ou compensação dos valores pagos a maior pelo contribuinte quando do pagamento antecipado do tributo cobrado pelo Fisco Estadual.

A discussão jurídica se deu em sede de Mandado de Segurança patrocinado pela rede varejista, com o propósito de ver reconhecido o seu direito à restituição e/ ou compensação do ICMS cobrado de forma antecipada pelo Estado de Santa Catarina, haja vista a ilegalidade da cobrança, uma vez que a concessão dos produtos aos seus clientes, através de programa de troca – no caso o “Clube Angeloni”, ocorre de forma gratuita, e, por isso, não consiste em hipótese de incidência do imposto estadual.

Ao analisar o caso, o Des. Relator Sérgio Roberto Luz, mencionou os precedentes proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, no sentido de que a entrega gratuita de produtos aos clientes, mediante programas de troca e fidelização, não constitui hipótese de incidência do ICMS, pois, em verdade, não se caracteriza a operação de compra e venda mercantil, mas sim a concessão de bonificação e/ou desconto ao comprador pelo montante das compras por ele realizadas, desconto este que, todavia, não compõe a base de cálculo do tributo em questão, como, inclusive, já asseverado pelo próprio STJ através da Súmula nº 457 “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS”.

Sabe-se que o ICMS tem por fato gerador a “operação de circulação de mercadoria”, entenda-se por mercadoria aquele bem móvel sujeito à mercancia, ou seja, passível de comercialização, todavia, no caso da A. Angeloni e Cia Ltda. e de outras redes atacadistas e varejistas, a entrega dos produtos aos clientes, por meio de programa de troca e fidelização, ocorre de forma gratuita, sem envolver qualquer modalidade de pagamento, culminando assim na ausência de fato gerador, e, consequentemente, na inexistência de imposto a ser recolhido.

Outro ponto evidenciado pelo respeitado Desembargador envolve o objetivo do programa de fidelização. No caso específico do “Clube Angeloni”, o consumidor, ao adquirir produtos nas lojas da rede (supermercados, farmácias e postos de combustíveis) tem o valor da compra convertido em pontos que, acumulados, podem ser posteriormente trocados por mercadorias constantes de um catálogo. Trata-se de prática utilizada pela rede varejista com o objetivo de alavancar as vendas e fidelizar os seus clientes.

Contudo, a manutenção deste programa envolve custos cobertos com a comercialização das mercadorias fornecidas pela rede varejista no exercício da sua atividade fim. Nesta oportunidade, momento da efetiva comercialização das mercadorias, se dá o recolhimento do ICMS ao Erário, ou seja, as mercadorias entregues em troca de pontos já têm seu custo diluído no preço dos produtos vendidos no varejo, sobre os quais já se recolhe o ICMS, não havendo que se falar em nova cobrança do imposto na troca de pontos por novos produtos.

Com base nestes fundamentos e acompanhando o entendimento do STJ, posicionou-se o Tribunal de Justiça de Santa Catarina quando do julgamento em destaque (ACMS n. 2013.065794-0), reconhecendo não apenas a inconstitucionalidade da cobrança do imposto estadual sobre os produtos entregues por meio de programas de fidelização, mas também o direito à compensação ou restituição administrativa dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, acrescidos de juros de mora e correção monetária.

A vitória obtida pela rede varejista A. Angeloni e Cia Ltda. apenas corrobora com a legitimidade do contribuinte do seguimento para pleitear, mediante o ajuizamento de ação judicial tributária, o direito à compensação ou restituição administrativa dos valores correspondentes ao ICMS pago indevidamente sobre os produtos concedidos aos seus clientes, de forma gratuita, através de programas de troca e de fidelização. Lembrando aos contribuintes que a restituição ou compensação é cabível em relação aos últimos cinco anos de cobrança indevida.

De outro lado, o entendimento do Judiciário, ao mesmo tempo, prestigia os interesses do consumidor final, já que a postura fiscalista do ente estatal consistia num óbice a criação de programas desta espécie por outras redes de atacado e varejo, mas que agora, sem a preocupação de eventual prejuízo com a instituição dos programas, sem dúvida, estão mais confortáveis para continuar com as suas atividades de fomento, proporcionando benefícios e descontos aos seus clientes.

Portanto, diante do crivo do Judiciário, cabe agora ao contribuinte varejista, ciente dos seus direitos, não apenas evitar a fiscalização abusiva do Fisco, mas também adotar postura proativa destinada ao atendimento dos seus interesses econômicos e financeiros, tanto mediante a compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente, nos últimos cinco anos, a título de ICMS sobre a entrega de produtos em programas de fidelização, através de ação judicial tributária, quanto por meio da manutenção e criação de novos programas do gênero, a exemplo do “Clube Angeloni”, que além de repercutirem na saúde financeira da empresa, enaltecem a sua imagem perante o consumidor final. Mãos à obra!!

Rafael Marback de Menezes

Advogado Tributarista integrante do Nogueira Reis Advogados