COMPENSAÇÃO / RESTITUIÇÃO DO ICMS

No recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 607.056 – RJ, realizado durante a sessão plenária do dia 10 de Abril de 2013, os Ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram, por maioria dos votos, a não incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias – ICMS – sobre o fornecimento de água potável ou canalizada, serviço prestado, em regra, pelas concessionárias de serviço público.

A discussão jurídica já havia sido debatida na análise da ADI nº 567, bem como da ADI nº 2224-5-DF, oportunidades nas quais, assim como no recente julgado, os Ministros da Suprema Corte reconheceram a inconstitucionalidade da cobrança fiscal realizada pelos entes federados.

O ICMS tem por fato gerador a operação de circulação de mercadoria, devendo se entender por mercadoria aquele bem móvel sujeito à mercância, ou seja, passível de comercialização. Todavia, à água atribui-se o status de bem público, e, por isso, insuscetível de comercialização e circulação econômica, entendimento fundamentado nas disposições dos artigos 20, III, e 26, I da Constituição Federal.

Ressalte-se que o serviço de abastecimento e fornecimento de água potável tem como finalidade precípua garantir com a maior presteza e qualidade possível o atendimento às necessidades da sociedade. Trata-se de prestação de serviço público essencial que não tem por escopo a maior obtenção de lucro, mas sim a efetivação do interesse da coletividade.

Com base neste fundamento manifestou-se de forma definitiva a Suprema Corte, quando do julgamento em destaque, reconhecendo não apenas a inconstitucionalidade da cobrança do imposto estadual, mas também o direito à compensação ou restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, acrescidos de juros de mora e correção monetária.

No caso do RE nº 607.056 – RJ, foi reconhecido o direito à repetição do indébito tributário por um Condomínio, que por não se qualificar como contribuinte do ICMS, fará jus à restituição dos valores pagos indevidamente, na forma de precatório. Para aqueles que se enquadram na condição de contribuintes do ICMS, ou seja, pessoas jurídicas obrigadas ao pagamento do imposto estadual, além da restituição, cabe pleitear a compensação administrativa, procedimento que permite a extinção de débitos fiscais mediante a compensação com outros créditos.

Pois bem. Após solucionada a controvérsia perante a mais alta corte judiciária do País, sem muita alternativa, passaram os Estados a acompanhar o entendimento manifestado pelo STF, a exemplo do Estado da Bahia, que atento ao julgamento da Suprema Corte logo tratou de instituir a Lei nº 12.811, de 13 de Maio de 2013, alterando a Lei nº 7.014/1996, que versa especificamente sobre o ICMS no Estado da Bahia. Pela nova lei restou estabelecida a não incidência do imposto estadual sobre o fornecimento de água canalizada e, por consequência, a suspensão imediata da cobrança indevida.

A medida adotada pelo ente estatal apenas corrobora com a legitimidade do contribuinte para pleitear, mediante o ajuizamento de ação judicial tributária, o direito à compensação ou restituição administrativa dos valores correspondentes ao ICMS pago indevidamente sobre o serviço de fornecimento de água canalizada. Lembrando que a restituição ou compensação é cabível em relação aos últimos cinco anos de cobrança indevida.
Portanto, assim como ocorre nas questões de interesse do Fisco, cabe agora ao contribuinte tirar proveito da situação benéfica que lhe apresenta e fazer jus aos direitos constitucionalmente assegurados no ordenamento jurídico pátrio.

Rafael Marback de Menezes